基金托管人终止(基金托管人职责终止的情形)

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三度星和(北京)投资有限公司合同纠纷案,其基金托管账户被辽宁抚顺中级人民法院冻结,保全申请人为中建安装集团有限公司
基金法相关规定:“基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产。基金管理人、基金托管人不得将基金财产归入其固有财产。”该条明确规定了基金财产独立于基金管理人的财产。然而,在实践中因基金管理人往往被委托代为进行工商登记,执行法院往往不考虑其背后多名投资人之因素,直接予以保全。
实践中,往往需要被保全人提出异议,并且在执行局立案,才能解除冻结与查封。
这也是投资者投资基金(不论公募还是私募)的潜在风险之一。

1、基金管理人与基金托管人有哪些区别,两者之间有何关系?

为了保证基金资产的安全,基金都是按照资产管理和保管分开的原则进行运作。基金托管人是指根据法律法规的要求,在证券投资基金运作中承担资产保管、交易监管、信息披露、资产清算和会计核算等相应职责的当事人。根据法律法规的规定,履行安全保管基金资产等相关职责的行为称为托管。

而基金管理人是基金的组织者和管理者,在整个基金的运作中他不仅负责基金的投资管理,还承担产品设计、基金营销、基金注册登记、基金估值、会计核算以及客户服务等多方面的职责。

根据对我国《证券投资基金法》相关条款的分析,该法对投资基金当事人法律关系的界定呈现以下特点:

一是将基金管理人和基金托管人同时界定为受托人,但并未区分是独立受托人还是共同受托人,或是有层次区别的受托人。《证券投资基金法》第3条关于“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的规定,履行受托职责。”的表述即反映了这一特点。

二是基金管理人和基金托管人既非共同受托人,又非独立受托人,而是兼有两者特征的特殊受托人。我国《信托法》第31条规定:“同一信托的受托人有两个以上的,为共同受托人”;第32条规定:“共同受托人之一违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的,其他受托人应当承担连带赔偿责任。”按照《信托法》31条的规定,基金管理人和基金托管人应该是共同受托人,因为他们是对同一基金财产进行受托管理。但《证券投资基金法》第83条关于“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中,违反本法规定或者基金合同约定,给基金财产或者基金份额持有人造成损害的,应当分别对各自的行为承担赔偿责任;因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的,应当承担连带赔偿责任”的规定,前一种情形与《信托法》第32条规定的连带责任制度不符,因而很难认定基金管理人和基金托管人是共同受托人;而后一种情形则符合《信托法》第31、32条的特征,在这种情形下,基金管理人和基金托管人似乎又是共同受托人。

三是,基金管理人和基金托管人之间的关系,是互为委托人的关系。《证券投资基金法》第29条第5款规定,基金托管人根据基金管理人的投资指令,及时办理清算、交割事宜。从该款规定看,基金托管人是基金管理人的受托人。但29条第10款又规定,基金托管人有权监督基金管理人的运作。从这一款规定看,基金管理人又是基金托管人的受托人。同时,《证券投资基金法》第24、35条又分别规定,基金管理人、基金托管人两者任何一方的职责终止时,另一方均有权聘请会计师事务所对基金财产进行审计。根据《证券投资基金法》第29条的规定,并结合第24、35条综合考虑,我国基金管理人和基金托管人之间是在受基金份额持有人的委托下的互为委托的关系。

2、私募基金管理人可以甩锅给托管人吗?

作为私募领域的过来人,我来简单的说说。私募基金管理人甩锅给托管人理论上很难,两者的法定的职责不同,即便有分歧有异议,一般也只在股权类私募中出现,在证券类私募中出现的概率基本没可能。

基金管理人和托管人的法定职责不同

基金管理人是指凭借专门的知识与经验,运用所管理基金的资产,根据法律、法规及基金章程或基金契约的规定,按照科学的投资组合原理进行投资决策,谋求所管理的基金资产不断增值,并使基金持有人获取尽可能多收益的机构,简单来说,负责基金的具体操作和日常管理。

而基金托管人是根据法律法规的要求,在证券投资基金运作中承担资产保管、交易监督、信息披露、资金清算与会计核算等相应职责的当事人。金托管人与基金管理人签订托管协议,在托管协议规定的范围内履行自己的职责,并收取一定的报酬。通常来说基金托管人都由商业银行担任。



从以上基金管理人和托管人的涵义不难看出,两者的职责是有很大差异的,凡是涉及基金日常运营,具体买卖决策,或者投资亏损,责任肯定是管理人的,如果涉及资产保全,信息披露,资金清算等,责任是托管人的。

股权类私募和证券类私募在托管上的差异

证券类私募基金,由于其主要投资二级市场,在现行的框架下,资金的划转是一个死循环,只能从托管银行划到证券账户,或者从证券账户划到托管银行,资金没办法划出监督账户之外。



而股权类的私募基金则不同,由于股权类基金募集的资金,最终都要对接到具体融资的项目,托管账户中的资金,一旦打到项目账上,就存在一定变数。虽说托管人可以监督资金用于约定用途,但事实上很难穿透监管资金流向,也很难分清资金的属性,总会存在百密一疏的情况,出事也就成为可能。



甩锅并不是一件简单的事

证券类私募由于资金托管是闭环,资金托管在商业银行没办法转出去,资金不可能出问题,这类私募管理人甩锅给托管人的概率为零。股权类私募资金托管是非闭环,最终资金要对接项目,资金从托管户打到项目后,资金存在被项目方挪用的可能。现实中托管容易出现分歧和争论的,绝大部分都是股权类私募。至于甩锅会否成功,要看托管协议中对双方责任的界定,托管人只在托管协议规定的范围内履行自己的职责。现实中,托管人最多被人说监管不严,想完全甩锅给托管人很难。

私募基金管理人,是指凭借专门的知识与经验,运用所管理基金的资产,根据法律、法规,按照科学的投资组合原理进行投资决策,谋求所管理的基金资产不断增值,并使基金持有人获取尽可能多收益的机构。基金管理人的职责主要有:按照基金契约的规定运用基金资产投资并管理基金资产,及时、足额向基金持有人支付基金收益。不可以甩锅托管