本期导读：对于GP而言，附属条款可作为募资过程中的抓手，为特定LP创设基金合同之外的权利或优惠待遇。但同时，附属条款也可能会对未来基金运营等工作造成掣肘。附属条款跟谁签？怎么签？
作者丨欧宇
武汉东湖国隆股权投资基金管理有限公司，投资者关系。
一级市场的LP在机构化进程当中，专业性和目标性日益明确，对于GP来说，在募资过程中，满足重要机构LP的个性化诉求，就变得尤为重要。这个时候，GP和特定LP就某些事项在基金合同之外，单独签订附属条款（Side Letter），就成为了一项极具挑战的工作。
对于GP而言，附属条款可作为募资过程中的抓手，为特定LP创设基金合同之外的权利或优惠待遇。但同时，附属条款也可能会对未来基金运营等工作造成掣肘。所以，GP一方面应该注意附属条款与法律法规以及基金合同之间的潜在矛盾，另一方面也应防止过度承诺带来的潜在风险。附属条款跟谁签？怎么签？本文就来跟大家一起探讨相关的问题。
附属条款都给谁？
附属条款通常为LP创设基金合同以外的优惠待遇，因此，通常是那些具有特殊战略意义（例如基石投资人）、出资规模较大、具有附加价值的LP更易获得与GP签订附属条款的机会。同时，对于某些First-Time Fund而言，出资时间较早的LP或许可以通过附属条款在个别经济利益方面获得“早鸟票”。
此外，对于政府引导基金、保险公司、国资LP而言，由于受到特殊部门的监管，往往在出资比例和顺序、基金投资领域、基金和管理人资质、利益冲突和关联交易、信息披露和报告等方面有特殊要求，对于无需修改基金合同的内容，GP也往往通过附属条款和LP达成约定。
签附属条款还是改LPA?
附属条款作为GP/管理人与特定LP单独签订的、对基金合同相关条款对该等LP的适用加以更改或补充的协议，势必在客观上造成了基金合同相关条款对全体LP的适用不一致。在这一点上，美元基金GP往往受到境外法域较严格的信义义务（fiduciary duty）和公平对待投资者要求的约束，能够通过附属条款约定的事项具有一定限制，相比之下人民币基金则有更高的灵活性。但GP应始终注意，并非所有条款都能通过附属条款予以单独约定。在附属条款中，仅应在法律法规及基金合同赋予GP的权限范围内向特定LP提供权利和优惠待遇，而不应实质损害其他LP享有的各项权利。例如：
- 关于限制利益冲突和关联交易、限制GP权益转让等条款，通常不被认为损害其他LP的利益，此类内容通过附属条款予以约定通常应以允许。
- 关于管理费等经济利益优惠、出资、分配形式、AC/IC观察员席位、共同投资、后续基金优先认购、信息披露等条款，虽然在形式上造成了个别LP与其他LP在权利、优惠待遇上的不一致性，但通常也不会被解释为“实质”损害了其他LP的利益，因此一般通过附属条款进行约定也不会有太大问题。
- 而关于基金期限、投资范围/限制等可能影响到基金整体运营的条款，很难准确判断是否会对其他LP的权益产生实质损害，因此对于此类内容，GP应谨慎判断，是否应按照LPA相关条款的约定启动LPA修订程序。
- 各类投资人常见附属条款关注要点及条款参考
笔者基于在私募股权投资基金设立谈判中的经验，将各类投资人常见的附属条款关注要点及条款参考简要总结如下：
（一） 基础要素
1. 存续期限
关注要点：此类要求常见于母基金。受自身存续期限制，为确保顺利退出，投资人可能要求基金存续期不得长于一定年限，或对基金存续期限的延长进行限制。但如前所述，无法确保限制基金存续期限不对其他LP的利益造成实质损害，因此对于此类条款，GP应谨慎判断，是否应按照LPA相关条款的约定启动LPA修订程序。
条款参考：普通合伙人同意，如拟根据《合伙协议》第*条延长本合伙企业存续期限，应事前与投资人协商。
2. 注册地址
关注要点：此类要求常见于政府引导基金。投资人可能要求基金及相关实体在当地注册登记，并可能进一步要求GP承诺基金及相关实体在一定期限内不迁出当地。
条款参考：普通合伙人同意，尽管有《合伙协议》第*条约定，未经投资人事先同意，本合伙企业不应将其注册地址变更至**以外。
（二） 经济利益
1. 管理费
关注要点：此类要求常见于基石LP、出资较高的政府引导基金等。投资人可能要求管理费折扣，包括降低费率、调整计费基数等。
条款参考：普通合伙人同意，尽管有《合伙协议》第*条约定，对于投资人应缴纳的管理费，将按如下方式进行计算：
（1）投资期内，按照投资人认缴出资的*%计算投资人所应分摊的半年度管理费总额；（2）投资期终止之后，按照应支付该笔管理费当时投资人在本合伙企业尚未退出的投资成本中分摊的金额的*%计算投资人所应分摊的半年度管理费总额。
2. 基金营运费用
关注要点：部分LP可能要求对承担基金营运费用的类别进行限制，并要求其承担的费用不得超过具体金额或特定比例。
条款参考：普通合伙人同意，尽管有《合伙协议》第*条约定，投资人只需按认缴出资比例分摊基金营运费用中不超过*的部分。
3. 后续出资溢价
关注要点：部分后续LP可能要求GP豁免其出资溢价和利息。但值得注意的是，利息的豁免可由GP根据商业考量自行决定，但出资溢价是弥补既存LP的资金占用成本，GP恐无权自行决定豁免。
条款参考：投资人虽作为后续合伙人加入本合伙企业，但普通合伙人同意豁免投资人根据《合伙协议》第*条应缴付的管理费出资溢价。
（三） 出资、分配
1. 出资上限
关注要点：此类要求常见于政府引导基金。由于受监管、内部政策等限制，投资人可能要求其在基金中的出资不超过特定比例，或对基金的规模下限进行明确。
条款参考：普通合伙人同意并确认，投资人向本合伙企业的认缴出资为人民币*元，为本合伙企业目标认缴出资总额的*%。如本合伙企业在最后交割日的认缴出资总额较之目标认缴出资总额出现重大变化导致投资人在本合伙企业认缴出资比例超过*%，普通合伙人应与投资人友好协商解决方案，包括但不限于协助投资人就其对本合伙企业的投资重新报批、积极采取可行措施降低投资人在本合伙企业的认缴出资比例等。
2. 出资前提
关注要点：此类要求常见于政府引导基金。由于受监管、内部政策等限制，投资人可能要求GP和特定LP（例如基石LP）已按同比例缴付出资后方缴纳出资。
条款参考：普通合伙人同意，尽管有《合伙协议》第*条约定，就投资人的实缴出资，投资人应在普通合伙人根据《合伙协议》的相关约定实际缴付出资后履行其相应的出资义务。普通合伙人应于投资人缴付出资前，出示普通合伙人当期出资到账的银行进账凭证，投资人应在之后*个工作日内履行出资义务。
3. 提款通知
关注要点：此类要求常见于政府引导基金和一般国资LP。在基金按需提款（与按比例提款、一次性提款向对应）的情况下，受限于内部冗长的付款审批流程，投资人可能要求GP提前更多时间向其发出提款通知。
条款参考：普通合伙人同意，尽管有《合伙协议》第*条约定，就投资人的各期实缴出资，普通合伙人将至少提前*个工作日向投资人发出提款通知。
4. 出资宽限期
关注要点：与上述要求GP提前发出提款通知的要求类似，政府引导基金和一般国资LP为避免由于付款审批流程等原因无法及时出资导致被认定为违约合伙人，可能要求GP给予其一定出资宽限期。
条款参考：普通合伙人同意，尽管有《合伙协议》第*条约定，如因法律法规、监管规定和行政审批等原因，投资人无法按提款通知载明的到账日期缴付出资，普通合伙人应当根据具体情况决定适当延长投资人的出资期限。投资人在宽限期内缴付出资的，普通合伙人不应认定投资人为违约合伙人。
5. 出资豁免/排除
关注要点：常规意义上的出资豁免/排除机制通常是由于法律、监管、内部政策等原因，LP向GP申请不参与某一投资项目，或GP把某一LP排除出特定投资项目。部分人民币基金LP可能要求在出资豁免/排除的机制适用上有更便利的安排，包括但不限于事先沟通、取得同意等。
条款参考：普通合伙人同意，（1）投资人因法律法规、监管、内部政策限制，依据《合伙协议》第*条申请豁免对特定投资项目出资的，普通合伙人不应不合理拒绝；（2）如普通合伙人拟按照《合伙协议》第*条的约定排除投资人参与特定投资项目，则其将在就该投资项目发出提款通知的同时或之前与投资人就排除投资事项进行充分说明和沟通。
6. 现金分配
关注要点：通常基金合同约定在存续期限内以现金和流动性高的资产（例如可公开交易证券）分配为原则，但另一方面也允许一定条件下的非现金分配。但受限于法律法规、监管规定和内部审计政策，险资、政府引导基金等类型的LP可能要求GP协助对所有非现金分**产进行变现后，再向其分配。
条款参考：鉴于投资人直接持有企业股权的行为受到*监管约束，普通合伙人同意，如果本合伙企业按照《合伙协议》第*条以非现金资产的形式进行分配，就按照《合伙协议》第*条分配给投资人的非现金资产，如投资人直接持有该等非现金资产将导致投资人违反*监管规定，则应投资人要求，普通合伙人应尽商业上最大努力代表投资人将该等非现金资产出售，并将出售所获得的现金在扣除与出售相关的费用后支付给投资人。
（四） 基金投资
1. 地区引导
关注要点：此类要求常见于政府引导基金。投资人通常要求基金将特定金额或比例的资金投向特定的地区。但如前所述，无法确保对基金投资范围的限制不对其他LP的利益造成实质损害，因此对于此类条款，GP应谨慎判断，是否应按照LPA相关条款的约定启动LPA修订程序。
条款参考：普通合伙人承诺，本合伙企业投资期内，将引导由本合伙企业或由普通合伙人、管理人管理或控制的其他投资载体在*地区的累计投资总额不低于投资人认缴出资的*%。
2. 产业支持
关注要点：与上述地区引导要求相似，此要求常见于政府引导基金。投资人通常要求基金将特定金额或比例的资金投向特定的产业（并可能进一步要求特定的投资阶段）。同样，对于此类条款，GP应谨慎判断，是否应按照LPA相关条款的约定启动LPA修订程序。
条款参考：普通合伙人承诺，本合伙企业投资期内，将引导由本合伙企业或由普通合伙人、管理人管理或控制的其他投资载体在*领域和方向的累计投资总额不低于投资人认缴出资的*%。
3. 投资限制
关注要点：此类要求常见于自身受特别监管、政策限制的LP，例如险资、政府引导基金等。通常可能要求基金不得投资二级市场股票、期货、房地产，不得进行承担无限连带责任的对外投资等。但如前所述，对于此类投资限制条款，GP应谨慎判断，是否应按照LPA相关条款的约定启动LPA修订程序。
条款参考：普通合伙人承诺，本合伙企业不得进行以下行为：（1）以短线交易为目的而从事对二级市场股票的投资；（2）投资于房地产；（3）……
（五） AC席位/IC观察员席位
1. 投资人咨询委员会/顾问委员会
关注要点：投资人咨询委员会席位的分配除考虑认缴金额外，可能还会考虑一些类型投资人的战略地位和背景经验。例如，政府引导基金一般都可以取得投资人咨询委员会席位。
条款参考：普通合伙人同意，在投资人的认缴出资不低于人民币*元的前提下，投资人有权委任投资人咨询委员会的一名委员，且投资人有权在提前*个工作日书面通知普通合伙人的前提下解任或更换投资人委任的委员；前提是该成员应与投资人存在雇佣关系。
2. 投资决策委员会观察员
关注要点：投资决策委员会是基金的投资决策机构，其成员通常由GP的核心团队成员担任。同时，GP可能会视情况给予部分基石投资人或具有战略地位的投资人无表决权的观察员席位。
条款参考：普通合伙人同意，投资人有权享有一个无表决权的投资决策委员会观察员席位，且投资人有权在提前*个工作日书面通知普通合伙人的前提下解任或更换投资人委任的观察员；前提是该成员应与投资人存在雇佣关系。
（六） 权益转让和提前退出
1. 权益转让
关注要点：由于PE/VC基金的固有属性，通常情况下，LP在基金的存续期限内不被允许随意转让基金权益。虽然基金合同为特殊情况下LP对外转让合伙权益留下一定空间,但往往约定了较为严苛的前置条件。实践中，部分投资人可能要求在附属协议中对今后可能发生的权益转让预留更多灵活性，例如要求今后拟向符合条件的关联方转让权益的，GP不得不合理拒绝。
条款参考：普通合伙人同意，在本合伙企业的投资期内，投资人可书面要求将投资人持有的合伙权益转让给投资人自行选定的、符合本合伙企业之有限合伙人的资质条件的、且与投资人同为另一实体全资子企业的实体。在此情况下，该拟议转让的具体条件、程序等均应按照合伙协议第*条的约定进行，普通合伙人对于投资人就此提出的转让要求不应不合理的拒绝。
2. 提前退出
关注要点：此类要求常见于政府引导基金。由于受相关引导基金管理办法或实施细则限制，投资人通常要求在特定情况下获得提前退出的权利。
条款参考：普通合伙人同意，本合伙企业存续期内发生以下重大情况的，普通合伙人应主动采取可行措施协助投资人从本合伙企业提前退出，具体退出方案由普通合伙人和投资人根据届时情况协商确定：（1）投资人向本合伙企业缴付首期实缴出资之日起一年内，本合伙企业未实际开展任何投资；（2）本合伙企业投资领域和方向不符合《合伙协议》和本协议约定；（3）普通合伙人及/或管理人严重违反《合伙协议》和本协议约定；（4）……
（七） 联合投资、后续基金优先认购
1. 联合投资/共同投资
关注要点：此类要求常见于险资等对实现项目协同具有较高诉求的投资人。投资人往往要求除了通过基金投资于某一项目，还享有参与对优质项目进行联合投资/共同投资的机会。附属条款中可能进一步关注联合投资/共同投资机会的额度、比例及费用与收益分成等细节。
条款参考：普通合伙人同意，在遵守《合伙协议》其它相关约定的前提下，普通合伙人应尽合理商业努力优先向投资人提供就本合伙企业的投资项目上产生的合适联合投资机会。但前提是就此应充分考虑被投资公司的意愿、投资规模等相关因素，且投资人参与该联合投资不会对本合伙企业、普通合伙人、管理人、任何投资人、被投资公司等产生不利影响。
2. 后续基金优先认购
关注要点：投资人要求对GP发起设立的后续基金享有优先认购权。附属条款中可能进一步关注后续基金的范围、投资人优先认购的额度等。
条款参考：普通合伙人同意，如普通合伙人、管理人及其各自关联人士按照《合伙协议》的约定募集后续基金，则在同等条件下，普通合伙人将尽合理商业努力优先向投资人提供向后续基金认缴出资的机会，但前提是投资人届时应满足适用法律法规及后续基金对投资人的资质和条件要求。
（八） 关联交易和利益冲突
1. 关联交易
关注要点：除基金合同的约定的关联交易条款外，投资人可能进一步要求GP不得从事特定类型的关联交易，或要求GP将某些类型的关联交易提交投资人咨询委员会审议。
条款参考：普通合伙人确认，应将以下关联交易事项提交投资人咨询委员会讨论并作出决议：（1）本合伙企业拟向普通合伙人、管理人、或其各自的关联人士直接出售任何投资项目的权益，或自前述人士直接收购任何投资项目的权益；（2）本合伙企业拟向普通合伙人、管理人或其各自的关联人士支付与投资项目相关的项目介绍费或类似费用；（3）本合伙企业拟投资于普通合伙人、管理人或其各自的关联人士管理的其他基金已经投资的项目，并且本合伙企业系该轮次交易中的唯一投资人。
2. 利益冲突
关注要点：除基金合同的约定的利益冲突条款外，投资人可能进一步要求对特定利益冲突情形及解决机制进行约定，例如GP发起设立后续基金、关联基金投资机会分配、联合投资额度分配等。
条款参考：普通合伙人同意，（1）本合伙企业投资期内，未经投资人咨询委员会同意，普通合伙人、管理人不得发起设立任何与本合伙企业的投资目标和投资策略实质相同的后续基金；（2）本合伙企业投资期内，如果任何投资机会同时符合任何关联基金的投资目标和投资策略且该等关联基金仍在其投资期内，则普通合伙人应善意、公平地分配投资机会或确定联合投资的比例及条件；（3）……
（九） 信息披露
1. 信息披露
关注要点：对于某些特殊的投资者，例如险资LP、政府引导基金、市场化母基金等，由于受到特别法律、监管、内部政策等影响，可能要求GP履行额外的信息披露义务，包括对信息披露的内容、频率、方式等作出额外约定。
条款参考：普通合伙人同意，普通合伙人充分理解投资人关于基金组合管理、项目穿透管理的需要，愿意与投资人友好协商，拟定信息报告模板，尽最大努力通过便捷方式、按照模板要求提交有关本合伙企业、投资项目的相关信息。
2. 特别审计权
关注要点：由于对国资监管的需要，部分国资类LP可能额外要求在特定情况下对基金进行特别审计的权利。
条款参考：普通合伙人同意，鉴于投资人受*特别监管，投资人提供正式书面文件说明审计理由后，有权聘请专业机构对本合伙企业进行特别审计，相关费用由投资人自行承担。
（十） 最惠国待遇
1. 最惠国待遇
关注要点：通过最惠国待遇条款，投资人在满足一定条件的情况下即有权享有GP在同等条件下提供给其他LP的优惠待遇。附属条款中可能进一步最惠国筛选的时间、方式以及最惠国待遇的除外条款。
条款参考：普通合伙人承诺，如果本合伙企中其他认缴出资额等于或小于投资人之认缴出资额的有限合伙人根据普通合伙人与该有限合伙人的附属协议或其他书面文件的约定而享有相关权利或者优惠且该权利或优惠可适用于投资人，则投资人应有权选择享受该权利或优惠。具体方式为，普通合伙人在最后交割日后向投资人提供有关该权利或优惠的书面通知，投资人应在该等通知发出后的*个工作日内就是否选择享有该权利或优惠书面通知普通合伙人。如投资人未能在前述期限内书面通知普通合伙人是否选择享受同等权利或优惠，则视为投资人自动放弃该项选择权。
尽管有前述约定，投资人确认并同意，前述选择权不适用于以下权利和优惠：（1）普通合伙人、管理人、特殊有限合伙人及其各自关联人士及雇员享有的权利和优惠；（2）仅为遵守适用于某一其他有限合伙人的法律法规或监管规定之目的而作出的特别安排，而该等法律法规或监管规定并不适用于投资人；（3）……
（十一） 优惠前提
1. 优惠前提
关注要点：如前所述，通常是那些具有特殊战略意义、出资规模较大的LP更易获得与GP签订附属条款 的机会。如果LP不再具有上述资质，或者LP发生违约，则LP可能不再具备获得附属条款中优惠待遇的前提，附属条款的部分或全部商业条款将可能失效。
条款参考：投资人确认并同意，投资人享有本协议书所述各项权利和优惠的条件为，在本合伙企业存续期限内，（1）投资人未被认定为《合伙协议》项下的“违约合伙人”；（2）投资人未转让其任何合伙权益；且（3）投资人未从本合伙企业退伙。如发生本条前述第（1）-（3）项中的任何一项，则除非双方届时另有约定，本协议书效力立即终止，但本协议书第*条的保密约定应在本协议书终止后继续有效。
写在最后
随着近年来募资大环境的变化，不乏有GP为便利募资一上场就列出“好处清单”吸引LP，或LP拿着收集来的“巨幅”附属条款清单逐条向GP索要的情形。值得注意的是，虽然附属条款谈判已成为GP、LP互相博弈、妥协的关键环节，但股权投资基金行业中，GP与LP并输赢对立的格局，而是在一个长期的合伙事业中谋求共赢的模式；而募资也并非一场简单的销售，而是GP、LP双方致力于寻找到长期、可持续合作伙伴的过程。
对LP而言，应考虑清楚，决定是否投资一支基金更应看重的究竟是什么因素？对附属条款“照单全要”究竟在多大程度上能够为自己争取到真正的利益？而对GP来说，在募资过程中准确判断LP性质、迅速甄别LP真实、核心的诉求的能力至关重要，否则，“照单全给”募到资金的同时，也可能为基金今后的运营和发展埋下隐患。
